Constitution de société : quels sont les devoirs du notaire ?

La création d’une société commerciale implique diverses procédures, notamment administratives et juridiques : choix du nom de la société et de sa forme juridique, rédaction des statuts, authentification devant notaire et inscription au registre du commerce… Il est capital de prêter la plus grande attention à chacune de ces étapes si l’on souhaite voir le projet se concrétiser. Dans la constitution d’une société, le rôle du notaire ne se limite pas à celui d’un intermédiaire officiel. En effet, le notaire a une obligation générale de diligence (art. 398, al. 2, Code des Obligations). Cette obligation regarde notamment la validité du nom écrit dans les statuts et destiné à l’inscription au registre du commerce. Précisons à présent les devoirs sous-jacents à cette obligation de diligence et qui engagent la responsabilité contractuelle du notaire.

Deux étapes-clés pour constituer une société

Etape 1 : choix d’un nom d’entreprise

Choisir le nom d’une société n’est pas une chose à prendre à la légère tant cela peut avoir des conséquences sur l’avenir et la prospérité de l’entreprise. En effet, fondement de l’image de marque, le nom permet l’identification de l’entreprise par le public et sa distinction de la concurrence. Bien plus, s’il est enregistré au titre de marque, il deviendra également un actif d’une grande valeur, bénéficiant d’une protection forte.

Pour qu’un nom d’entreprise ait une valeur juridique, il doit être inscrit dans les statuts de la société et enregistré au registre du commerce. Afin de s’assurer qu’il soit accepté par l’Office fédéral du registre du commerce, le nom d’entreprise doit se conformer à plusieurs règles :

le nom doit être conforme à la vérité, ne peut pas induire en erreur et ne doit léser aucun intérêt public (art. 944, al. 1, Code des Obligations) ;
le nom doit être écrit en lettres de l’alphabet latin et/ou en chiffres arabes (les caractères spéciaux et les signes visuels sont proscrits) ;
le nom choisi doit être disponible, c’est-à-dire non-inscrit dans le registre du commerce.

Pour en savoir plus à ce sujet, nous vous invitons à consulter la Directive de l’Office fédéral de la justice suisse afin de vous assurer que le nom d’entreprise choisi soit admissible au registre du commerce.

Etape 2 : authentification et inscription au registre du commerce par le notaire

Après avoir authentifié la fondation de la société, le notaire doit procéder à son inscription au registre du commerce.

Le nom choisi est l’un des éléments consignés dans les statuts de la société que le notaire soumet à l’enregistrement. Pour que ce nom prenne une valeur juridique, son inscription au registre est obligatoire. La société devient alors titulaire d’une raison de commerce, aussi appelée raison sociale. L’inscription au registre du commerce confère à la société le droit exclusif d’user de cette raison (art. 956, al. 2, Code des Obligations).

Les devoirs du notaire en matière de constitution de société

Obligation de diligence du notaire

Dans le cadre d’un contrat de mandat, tel que la constitution d’une société, le notaire a une obligation générale de diligence envers son client (art. 398, al. 2, Code des Obligations). Cette obligation de diligence « contraint le mandataire à agir en toutes circonstances dans l’intérêt présumé de son mandant : il doit entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour le favoriser et s’abstenir de tout ce qui pourrait de quelque façon lui nuire. » (Pierre Tercier, Les Contrats spéciaux, N4687). Ainsi, même s’il n’est pas tenu d’atteindre l’objectif fixé par le mandant, le mandataire – ici le notaire – s’engage à mettre en œuvre toute mesure permettant d’y arriver.

Considérant cette disposition dans le cadre de la constitution d’une société, le notaire a le devoir d’informer son client de tout élément pouvant faire obstacle à l’inscription de la société au registre du commerce et pouvant lui nuire à l’avenir en raison de ladite inscription. Dans ce cas-ci, le notaire est alors tenu de vérifier la validité de la raison sociale choisie par le mandant pour désigner sa société.

Vérification de la validité de la raison sociale : la recherche d’antériorités

Avant de valider l’inscription d’une raison sociale, les autorités suisses du registre du commerce vérifient que la raison qui leur est soumise est bien disponible. En effet, il est interdit d’user d’une raison sociale identique ou semblable au point de créer une confusion avec une raison antérieurement enregistrée (art. 956, Code des Obligations ; ATF 131 III 572 consid. 3).

Afin d’éviter tout refus et d’atteindre au droit d’un tiers, il est donc essentiel de réaliser une recherche d’antériorités, c’est-à-dire d’identifier les signes préalablement enregistrés avec lesquels la raison sociale choisie pourrait entrer en conflit.

En raison de l’obligation de diligence, il revient au notaire de procéder à cette recherche d’antériorités afin de s’assurer de la disponibilité du nom de société choisi par le client. Si le nom choisi est déjà enregistré ou semblable à une raison sociale préexistante au point de créer une confusion, le notaire a le devoir d’en informer son client. Cette situation pourrait en effet compromettre la finalisation de la création de la société ou mener à des poursuites judiciaires ultérieures.

Envers qui le notaire engage-t-il sa responsabilité ?

Imaginons les faits suivants :

un notaire ne réalise pas la recherche d’antériorités avec la diligence nécessaire et raisonnablement attendue dans le cadre de son contrat de mandat ;
le client n’est donc pas informé que sa raison sociale porte éventuellement atteinte à des droits antérieurs et n’a pas connaissance des risques encourus ;
or la raison sociale du client porte bien atteinte à des signes antérieurs.

Dans ce cas, le notaire engage sa responsabilité civile en vertu des règles sur le contrat de mandat (voir notamment : ATF 126 III 370, consid. 7).

Mais envers qui le notaire engage-t-il sa responsabilité ?

Le notaire engage sa responsabilité civile non seulement envers son client, mais aussi envers le titulaire dont le droit a été violé. En effet, chacun d’eux a connu un dommage en raison d’un conflit entre deux signes enregistrés (par exemple : raison VS raison ; raison VS marque ; raison VS nom de domaine).

Pour tout notaire procédant à la constitution d’une société, la recherche d’antériorités est donc une précaution élémentaire devant être accomplie avec la diligence attendue. Une recherche d’antériorités diligemment menée implique d’investiguer dans différentes bases de données. Outil puissant compilant plusieurs sources officielles, Legal Nota facilite la recherche d’antériorités et dégage ainsi la responsabilité civile des professionnels.